Uso contínuo do celular gera direito a indenização por sobreaviso Imprimir E-mail

  Retrato do Dr. Gachet - Vincent Van GoghImagine o web leitor a situação seguinte: o chefe do setor de almoxarifado de uma empresa trabalha de segunda a sábado, cumpre seus horários rigorosamente e, mesmo assim, fica à disposição do empregador dia e noite. Sempre que necessário, (e o “sempre”, neste caso, parece ser a regra) é ele comunicado via celular de que precisa atender às necessidades do patrão. Isso pode ocorrer aos sábados, aos domingos, feriado, a todo e qualquer horário.
   Como você, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entendeu, em recente julgamento, que tal prática extrapola o bom senso (mais do que isso, a legislação), e condenou uma indústria de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, que adotava o procedimento, a indenizar o funcionário pelas horas a mais trabalhadas.
   A isso, em Direito, dá-se o nome de sobreaviso. 

 

 

Como o próprio nome sugere, trata-se de ocorrência na qual o empregado fica de prontidão, disponível, fora de seu local de trabalho, portanto, no aguardo de ser comunicado de que precisará executar determinada tarefa. Aqui, cabe relatar uma curiosidade: o regime de sobreaviso está previsto no artigo 244, parágrafo 2º, da CLT para os trabalhadores ferroviários (que muito contribuíram para o desenvolvimento de Sorocaba), mas a jurisprudência (como é chamada a posição dos tribunais que orienta as decisões dos juízes de primeira instância) o ampliou às demais categorias.
   Ele se caracteriza quando há cerceamento da liberdade do trabalhador de utilizar seu tempo de folga por determinação do empregador. Neste caso, então, as horas são remuneradas com valor equivalente a 1/3 da hora normal. Se o trabalhador for efetivamente acionado, a remuneração será de hora extra.
   No processo em que a questão foi resolvida, o empregado alegou que era obrigado a portar e atender ao telefone celular "diuturnamente", todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e feriados. Na condição de chefe do almoxarifado, era responsável "por toda e qualquer colocação ou retirada de material do estoque" e, por isso, nada poderia ser movimentado sem sua autorização expressa. Por isso, "era chamado durante a noite, fim de semana, feriados, intervalos de almoço e lanche para atender a demanda". Seu pedido estimava a média de cinco horas extras diárias de sobreaviso, incluindo os fins de semana.
   Em defesa, a Reclamada afirmou que os argumentos do trabalhador seriam contrários ao princípio da razoabilidade, porque, entre "centenas de empregados", admitir que apenas um retirava e colocava produtos no almoxarifado seria "uma afronta à lógica". Afirmou, ainda, que o regime de sobreaviso, para o empregador, "apenas existe quando o empregado está impedido de se locomover de sua residência", o que não seria o caso.
   O juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, onde o processo correu, deferiu o sobreaviso, levando em conta que o preposto da empresa admitiu que o chefe de almoxarifado ficava com o celular ligado e era frequentemente acionado de madrugada. Informou, também, que esses chamados eram registrados num livro de ocorrências, que não foi apresentado pela empresa. A sentença concluiu, assim, que o trabalhador não tinha plena liberdade nessas horas, que deveriam ser pagas à razão de 1/3 da hora normal. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que apenas limitou o período aos horários e dias de efetivo funcionamento da empresa.
   Um novo recurso foi encaminhado pela empregadora, agora ao Tribunal Superior do Trabalho (TST), que manteve as decisões anteriores. Durante a discussão do caso, o ministro Lelio Bentes Corrêa, relator do processo, destacou dois aspectos: o reconhecimento da empresa de que o funcionária ficava com o celular ligado todas as noites, e era acionado várias vezes na semana, e a ausência do mencionado livro de registros.
   O precedente assume importância maior na medida em que contraria orientação do próprio TST. A corte editou a Súmula de número 428, segundo a qual “o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”.

   O ministro Walmir Oliveira da Costa seguiu a mesma linha de raciocínio, mas destacou que "a hipótese é o contrário do previsto na Súmula 428". "O celular, aqui, era um instrumento de trabalho, e o empregado era chamado mesmo. A casa era uma espécie de braço da empresa." Já o ministro Hugo Scheuermann assinalou que o fato de o trabalhador usar o celular não implica, necessariamente, estar à disposição da empresa. Mas, no caso analisado, a disponibilidade era incontroversa. Por unanimidade, a Turma afastou a alegação de violação da Súmula 428 e não conheceu do recurso nesse ponto.
   Fica, do episódio, o entendimento de que as relações de trabalho precisam, sempre, ser orientadas pelo equilíbrio. Exigir disponibilidade integral do funcionário, impondo-lhe jornada além daquela que cumpre em razão do contrato com o empregador, é, sim, situação que gera direito à reparação. Se isto acontece com você, ou com alguém que você conhece, fique atento. Exija os seus direitos. Até a próxima edição.

 

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